La obligación de las obras sociales y empresas de medicina prepaga y el programa médico obligatorio.

El Programa Médico Obligatorio reúne un menú de variadas prestaciones que abarcan el tratamiento de casi todas las enfermedades conocidas. 
 
programa medico obligatorio familiaHasta la reforma de 1994 no existía texto de jerarquía constitucional que consagrara explícitamente el derecho a la salud. El mismo se consideraba incluido dentro de los derechos implícitos del art. 33 de la Constitución de 1853. Los Constituyentes de 1994 consagraron en el nuevo art. 42 la mención de la protección de la salud en relación al consumo.

No obstante el derecho se encuentra consagrado en virtud de lo normado por el art. 75 inc. 22 que da jerarquía constitucional a distintos Tratados Internacionales de Derechos Humanos que consagran el derecho a la salud (la Declaración Universal de Derechos Humanos el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer la Convención sobre los Derechos del Niño la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Con dicha incorporación el Estado Argentino es garante del derecho a la salud y responsable frente a Organismos Internacionales.

Luego de la  reforma constitucional de 1994 se incrementan los reclamos judiciales en el ámbito del derecho de la salud lo que también se vio favorecido por la incorporación de la garantía o remedio judicial del amparo en su artículo 43 el que establece que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente restrinja lesione altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por esta Constitución un tratado o una ley. En el caso el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva…”

El amparo judicial que había nacido como creación pretoriana a través de los casos “Siri” (1957) y “Kot”(1958) luego pasa a ser regulado mediante la ley 16.986 en 1966 hasta 1994 en que a través de la mentada reforma constitucional se ampliaron las condiciones de
admisibilidad del mismo.

Los primeros fallos judiciales han sentado precedentes muy importantes en la materia. Así se ha sostenido que:
“…Frente a los compromisos asumidos por el Estado nacional ante la comunidad internacional (arts. 2324 y 26 de la Convención de los Derechos del Niño) éste no puede desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas dado que es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los niños asegurando la continuidad de los tratamientos necesarios y ejerciendo la coordinación e integración con las autoridades provinciales que conforman el sistema sanitario en el país…”

“….La Ley 23.798 es la prestación positiva adoptada por el legislador para asegurar que los derechos individuales no se tornen ilusorios imponiendo al Estado la obligación de suministrar los medicamentos necesarios para el diagnóstico de la enfermedad y su tratamiento…”

No hay límites en cuanto a las solicitudes de cobertura en salud. La consagración de la misma como un derecho humano fundamental no permite que nadie pueda impedir el reclamo de un tratamiento adecuado basado en evidencia científica en cuanto a su eficacia y seguridad para quien sufre o padece una determinada patología.
Estimo que el único límite legal está dado por el ejercicio abusivo del derecho conforme lo normado por el art. 1071 del Código Civil en cuanto reza que: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe la moral y las buenas costumbres”.

En lo que respecta al financiamiento la situación no es del todo clara.

Para los financiadores de los sistemas de salud el límite es el fijado por el Programa Médico Obligatorio. Algunos colegas entienden posición a la que adhiero que todo lo que se encuentre fuera del P.M.O. debe ser financiado por el Estado debido a que carece de “causa legal”. Considero asimismo que esto último está centrado en otro problema sobre el que aún no hay un acuerdo: el rol que debe cumplir el Estado que ha debido transitar por etapas que abarcan durante estos últimos tiempos desde su total “desguace” hasta comenzar paulatinamente a cumplir los roles sociales que le competen y que por otra parte son los que justifican su propia existencia.
Resulta muy ilustrativo al respecto el fallo “Cambiaso Peres de Nealón Celia y otros cCEMIC” sobre todo el voto en disidencia del Dr. Lorenzetti.

Los prestadores públicos suelen establecer límites en torno a la “falta de presupuesto” o “restricción de partidas presupuestarias” pero ello no es óbice para denegar el derecho a las prestaciones solicitadas ya que reiteradamente nuestro más alto Tribunal se ha expedido al respecto sosteniendo que la salud es una obligación impostergable del Estado Nacional y de inversión prioritaria ante el cual no resultan oponibles razones de restricción presupuestaria.

No cabe ninguna duda que esta situación debe ser zanjada por los organismos públicos que tienen a su cargo velar por la protección de la salud de la población ya que si bien ésta procura estar informada acerca de patologías nuevas tecnologías puestas en el mercado o en etapa de experimentación etc. la información que posee siempre es asimétrica lo que implica una barrera al acceso a la salud.

Además corresponde tener en cuenta que un remedio legal tan importante y de base constitucional como el amparo en el ámbito de un sistema donde los valores fundamentales son la equidad la solidaridad y la universalidad puede dar lugar a situaciones de inequidad ya que haría que reciba mucho más quien puede recurrir al mismo.

El recurso ante el Poder Judicial debería ser el procedimiento final o extraordinario tal cual lo disponía la Ley 16.986 si existieran en su reemplazo otros tan eficaces y expeditivos. Por ello estimamos que hay que trabajar con las alternativas existentes a nivel administrativo o generar otras que puedan brindar una solución compartida ágil eficaz y sobre todo porque en el ámbito del derecho administrativo rige la celeridad economía sencillez y la “gratuidad” elementos necesarios para hacer del derecho a la salud una realidad accesible para todos.

Alguna vez he hecho referencia a la judicialización de la medicina centrándome exclusivamente en las demandas por mala praxis médica y allí reproduje la frase de Ishikawa : “Hay que remover la raíz del problema no los síntomas” queriendo dejar en claro que tales demandas constituían un síntoma de que algo estaba funcionando mal en las instituciones sanitarias lo que había dejado a las claras el famoso informe del I.O.M . y sostuve entonces se debía trabajar sobre la vigilancia del error médico y la cultura de la seguridad del paciente ya que allí se encontraba la raíz del problema.

Hoy pienso que ante las crecientes demandas de amparos judiciales por reclamos de prestaciones médicas debemos trabajar más que nunca en primer lugar en la cultura de la relación médicopaciente basada en la autonomía y la confianza la que si bien resulta asimétrica en términos profesionales nunca debería serlo en términos humanos. No debemos perder de vista que en la enfermedad esta relación configura el centro del horizonte que tienen el paciente y su familia sus expectativas esperanzas sus percepciones todo gira en torno a la relación con su médico. Y en segundo lugar deberíamos mejorar las herramientas que existen creando reglas claras con procedimientos uniformes y apoyados por evidencias científicas.

El “derecho a la salud” es un derecho que se encuentra en plena construcción por lo que debemos crear una conciencia sanitaria en la que los ciudadanos comunes los jueces y los profesionales de la salud tomemos en cuenta que en un sistema solidario y de recursos escasos el que más recibe hace que otros se vean obligados a recibir menos.

Por último estimo importante mencionar que el reconocimiento del derecho a la salud no debería ser una batalla que termine librándose en los Tribunales. Con leyes claras que establezcan los alcances y limitaciones de cobertura optimizando la relación médicopaciente implementando vías de comunicación entre los sistemas de salud y los beneficiarios mejorando el nivel de atención estableciendo protocolos de tratamientos claros ejerciendo la medicina preventiva y no solamente en la atención de las enfermedades transparentando los procesos y haciendo eficaces y expeditivos los mecanismos que brinda por ejemplo la Superintendencia de Servicios de Salud para los casos de posibles controversias (Resolución 09598SSSalud) se podría avanzar en un valioso intento por frenar la creciente judicialización de las prestaciones médicas. 

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